Dictamen. Contrato de juego de azar. Rifas. Autorización. Requisitos. Aplicación del Decreto Ley N° 9403/79.Ordenanza local. Concurrencia regulatoria. Tercerización de la rifa a particulares con fines comerciales o de lucro. Improcedencia. Prohibición legal. Excepciones. Venta y cobranza de las boletas.Asesoría General de Gobierno.

Dictamen. Contrato de juego de azar. Rifas. Autorización. Requisitos. Aplicación del Decreto Ley N° 9403/79.Ordenanza local. Concurrencia regulatoria. Tercerización de la rifa a particulares con fines comerciales o de lucro. Improcedencia. Prohibición legal. Excepciones. Venta y cobranza de las boletas.Asesoría General de Gobierno.

La Plata, Febrero 21 de 2017.

Señor Intendente Municipal del

Partido de Adolfo González Chaves.

1. Consulta: En referencia a su nota por la que consulta si el pedido de autorización de una rifa efectuado por la Cooperadora del Hospital Local mediante contrato de franquicia en la operatoria de organización, cobranza y participación de ganancias percibidas, resulta acorde a la normativa vigente en la materia. Podemos considerar que la consulta contiene dos cuestiones que, si bien se vinculan, deben ser abordadas en forma diferenciada: a) por un lado, el estudio del instrumento que se anexa de cara al contrato de franquicia regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, y por otro, b) si dicho instrumento se compadece con lo dispuesto en el Decreto Ley N° 9403/79 y modif., y con la Ordenanza N° 2267/99 que regulan lo atinente a la autorización para la realización del juego que se propone.

2. Antecedentes: Existen algunas resoluciones judiciales, como se citan más abajo, que cuadran mencionarse. Por ejemplo, “Pozal, Daniel Alberto c/ Municipalidad de Tandil s. Daños y perjuicios” y, “Paoltroni, Guido c/ Club Defensores de ´El Mangrullo´ y ots. s. Acción de cumplimiento de contrato”.

3. Disposiciones normativas y Derecho aplicables al caso: En general, el caso traído a consideración trata de una materia de derecho público provincial y municipal, por ende se encuadra en las disposiciones de la Sección Séptima “Régimen Municipal”, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. La provincia ejerce su atribución de reglar el deslinde de “…las atribuciones y responsabilidades de cada departamento (de la municipalidad), confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales,…” (art. 191, proemio), a través del Decreto Ley 9403/79 –y el espíritu del legislador de facto expresado en sus fundamentos–, en forma específica para el caso, y por el Decreto Ley 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades), en sus artículos 26, 27.8, 226.7, 232, 108.17, y demás concordantes. Sin perjuicio de ello, lucen basales los dispositivos constitucionales nacionales 5° y 123.

4. Relación circunstanciada de los hechos con el derecho: Respecto de la primer cuestión planteada, es de ver que el contrato de juego de azar que se estaría organizando para realizar en esa jurisdicción y por el que se requiere autorización municipal, sería suscripto, por un lado, por el Sr. Juan Roberto López, parte definida como “Franquiciante” y como “…Propietario del servicio, que consiste en una Rifa Continua, llamada tarjeta Solidaria…” (ver exordio y punto 1° del “Manifiestan”) y, por otro, la Asociación Cooperadora del Hospital local Anita Elicagaray de esa localidad de Adolfo Gonzáles Chaves, en calidad de “Franquiciado”. No merece atención, a nuestro entender, la naturaleza del contrato suscripto desde que se terceriza la actividad en una persona que detenta intereses particulares ajenos a la entidad de bien público habilitada y única destinataria de la finalidad dispuesta por la norma provincial. Amén de la meneada trama jurídica negocial, el decreto ley 9403/79 –como se adelantó arriba– prohíbe la tercerización de la rifa a particulares con fines comerciales o de lucro, y fulmina toda idea de involucramiento ajeno a la entidad de bien público responsable, al describir en sus fundamentos que “con estas medidas se persigue la eliminación de las organizaciones dedicadas a lucrar con las humanitarias intenciones de los particulares”. La conclusión precedentemente expuesta tiene trascendencia para la segunda cuestión a abordar, cual es la autorización solicitada a la Municipalidad para comercializar la mentada Rifa Continua “Tarjeta Solidaria”; pues más allá del nomen iuris que se le asigne al contrato examinado -que como se señalara, no es de franquicia-, lo pactado en sus cláusulas obstaría al otorgamiento del permiso pertinente. Sabido es que el contrato de “rifa” es una convención de derecho civil, cuya regulación encuadraría en los términos de los artículos 1609 y 1613 del Código Civil y Comercial, en cuanto se trata de un contrato de derecho privado, bilateral, consensual, aleatorio, oneroso, sinalagmático y de adhesión “…celebrado entre una Entidad y el adquirente del número, billete, boleta, certificado o título numerado con sorteos de bienes registrables o no, u otros incentivos como premio o retribución…” (art. 1, segundo párrafo, del Decreto Ley Nº 9.403/79 y modif.). Dicho “contrato” presenta una singular particularidad, al estar regido por el derecho administrativo, ya que se destaca una activa participación de la autoridad pública municipal, quien ejerce un fuerte control a través del poder de policía delegado del legislador ordinario (art. 191 –proemio- de la Constitución Provincial; doctr. CCiv. y Com. 2da., Sala 1ª, Causa 103.872, "Paoltroni”, sent. 17- 05-2005) y ello, sin perjuicio de las reglamentaciones que al efecto sancione cada municipio (art. 7º del citado Decreto Ley). Por ello se ha remarcado que la intervención de la autoridad municipal para autorizar la promoción, venta y circulación de rifas y de bonos contribución en el territorio de cada partido, con sujeción a la normativa provincial citada y a las propias disposiciones que emanen de sus ordenanzas (en el caso, la Ordenanza Nº 2267/99 que en copia se acompaña a la nota en responde), constituyen el ejercicio del poder de policía municipal; de manera tal que, la Comuna, en tanto poder público competente, ha de asumir el doble rol de reglamentar la materia de juegos de azar de rifa, y luego, en particular y concreto, controlar la seriedad y regularidad de cada una de las rifas autorizadas (doctr. CCiv. y Com. 2da., Azul, Causa 37336, 27-05-1996, autos “Pozal c/ Municipalidad de Tandil”, DJBA 151-53). Así, el ejercicio por parte del municipio de la potestad de limitar derechos constitucionales en esta materia, en el caso específico instituido mediante el Decreto Ley Nº 9403/79, aparece intenso en diversos aspectos, pues denota la activa participación de la autoridad municipal y un régimen de interpretación restrictiva de sus previsiones, exigiendo un diligente despliegue de la actividad fiscalizadora de la Comuna, a más de regular en materia de responsabilidades consecuentes por cualquier infracción o por incumplimientos o actos ilegítimos. En efecto, el artículo 1° de la citada norma, en su primer párrafo, establece que “…únicamente se podrán promover, vender o hacer circular rifas con expresa autorización municipal, sujetas al cumplimiento de los requisitos que en ésta se establezcan, y a los que se determinen en cada jurisdicción”; precisándose en el artículo 2º que “…La autorización sólo podrá concederse a entidades de bien público con domicilio real en el Partido en que se solicita, y la promoción, circulación y venta de los billetes se limitará exclusivamente al mismo”. Respecto a la autorización municipal, como se señalara, no es un típico acto administrativo que se emitiría en los simples términos de los artículos 103 y 108 de la Ordenanza General Nº 267, en tanto se trata de un proceso complejo donde se requiere la intervención de ambos departamentos de gobierno municipal (el dictado de una ordenanza reglamentaria –art. 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades– y un decreto de autorización –art. 108, incs. 3 y 17 y, demás concordantes de la Ley Orgánica de las Municipalidades). Sin perjuicio de ello, teniendo como base que se trata de un permiso o concesión debe intervenir irremediablemente el Honorable Concejo Deliberante con los alcances que dimanan del artículo 232 de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Entonces, reglada la materia por parte del Departamento Deliberativo –ejerciendo las atribuciones y obligaciones dispuestas por los artículos 226.7, 286, 26, segundo párrafo y demás concordantes– con el alcance y contenido determinado en el artículo 3° del Decreto Ley precitado (en el caso mediante la citada Ordenanza N° 2267/99), corresponde al Departamento Ejecutivo recibir el pedido de parte de la entidad de bien público y efectuar un control de valoración previa del destino que habrá de darse a los fondos que se recauden, ello a fin de emitir o no la autorización de conformidad con la parte final de la norma citada. Por su parte, el artículo 5° del citado Decreto Ley Nº 9.403/79 es elocuente a la hora de imponer restricciones en la materia, toda vez que prohíbe “…a las entidades de bien público que soliciten autorización para realizar rifas, contratar, o delegar en terceras personas, la organización de las mismas…”; y ello, sin perjuicio de autorizarlas “…a contratar la venta y cobranza de los billetes en circulación con la sola limitación de que el porcentaje a abonar, a quienes se encarguen de tales actividades, no supere el máximo de seis (6) por ciento del monto total. En este supuesto las entidades deberán manifestar tal circunstancia al solicitar la autorización como así identificar a las personas que habrán de ocuparse de esas tareas, las que deberán reunir los requisitos que el municipio exija a quienes realizan actividades de intermediación”. Es dable agregar que “…La violación de la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo anterior, será sancionada con una multa igual al monto total de los billetes emitidos. Esta sanción pecuniaria se aplicará, en forma solidaria e ilimitadamente, a los directivos de la entidad infractora” (art. 6), de modo tal que el régimen enfatiza y consagra la fuerte responsabilidad de los administradores de la entidad organizadora de la rifa. Finalmente, en lo que interesa poner de resalto, los artículos 7° y 10 del mismo texto legal, delegan en la Municipalidad complementar esta normativa con disposiciones locales de modo que, entre otros extremos, se dirijan a asegurar: a) la debida protección de los adquirentes de los billetes de rifa y de la entidad organizadora a fin que no asuma compromisos que impliquen graves riesgos para su futuro; b) la responsabilidad de los directivos de la entidad organizadora ante posibles incumplimientos; c) el destino de los fondos recaudados conforme fue previsto en la autorización; y d) verificar que la entidad efectuó un depósito por una suma de dinero igual al cinco por ciento (5%) del monto total autorizado a emitir en billetes, sin perjuicio que el propio Concejo Deliberante permita excepcionar de tal carga. En esa dirección y en lo que vale reseñar, como requisitos para autorizar una rifa, la Ordenanza Nº 2267/99 exige a la entidad organizadora que asegure a la Municipalidad que los premios a otorgarse son de su propiedad y que sean adquiridos con anterioridad a la autorización, salvo que garantice los mismos con póliza de caución o aval bancario -art. 3°, incisos 3º, apartado e) y 4º. En este marco jurídico, expuesto in extenso y que resulta aplicable para el ejercicio del poder de limitación de derechos constitucionales que corresponde al Estado municipal –sobre todo en cabeza del Concejo deliberante–, se advierte que lo pactado en el denominado contrato de franquicia por parte de la entidad de bien público (Asociación Cooperadora del Hospital local Anita Elicagaray) tiene como objeto principal la comercialización de una rifa por parte de un promotor profesional: el Sr. Juan Roberto López. Por otro lado, si bien la finalidad aparente del negocio es el beneficio de la entidad cooperadora, en rigor de verdad ello no es así, toda vez que queda a cargo del particular promotor profesional el control absoluto sobre la organización de la misma, reservándose el manejo del producido y pago de premios, pues percibe todo lo recaudado por la venta de las boletas, se hace cargo de todos los gastos de la rifa (contratación de vendedores, pago de comisiones, aportes y retenciones, etc.) y percibe la mayor parte de lo obtenido en tanto concede a la entidad “franquiciada” solo el 20% de lo obtenido luego de descontado el pozo. A nuestro juicio, todo ello constituye una transgresión a la prohibición del artículo 5° del Decreto Ley Nº 9.403/79, en cuanto que las entidades de bien público no pueden contratar o delegar en terceras personas la organización de rifas, con excepción de la venta y cobranza de las boletas. La prohibición anterior encuentra su explicada correspondencia con el artículo 1° del citado régimen de rifas, habida cuenta que si el vínculo contractual se da entre la entidad de bien público y el adquirente del billete o boleta de rifa, fácil es colegir que en caso de cualquier incumplimiento o falta de pago del premio rifado, la responsabilidad consecuente será de la entidad y no del “franquiciante”; e incluso esa responsabilidad se podría hacer extensiva a la Municipalidad por autorizar la comercialización de esa rifa, cuya organización no cumple con las previsiones legales descriptas. A modo de conclusión preliminar de este punto tenemos que, la naturaleza jurídica legal del contrato mentado entre tercero y entidad de bien público no merece indagación, desde que la tercerización está prohibida legalmente y que, además, la Municipalidad (gobierno municipal) está habilitado constitucional y legalmente para realizar las autorizaciones y controles que fueren necesarios con los límites normativos dispositivos y fundamentos legales expresados.

5. Alcance de la opinión de Asesoría General: La intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho.

6. Conclusiones: La Provincia ha ejercido su facultad de reglar la materia rifas a través de una ley por la que se fijan algunas atribuciones a las municipalidades, por lo que estamos en presencia de una actividad de ejercicio concurrente: por un lado, legislación provincial, a modo de norma marco, y por el otro, la limitación a los derechos constitucionales ejercida por la Municipalidad –mal llamado poder de policía– específicamente a través del Concejo deliberante, y la policía administrativa municipal, en cabeza del Departamento Ejecutivo municipal. La autorización municipal para la promoción, venta y circulación de billetes y boletas de rifa solo se concede a las entidades de bien público locales (art. 2º del Decreto Ley N° 9.403/79), de modo tal que ninguna relevancia tiene para la organización del negocio jurídico de rifa que en el citado pacto se prevea que una persona ajena a la entidad de bien público o a título individual, asuma las más diversas responsabilidades si, en verdad, la responsable – según el sistema legal aplicable– siempre será la entidad autorizada o los directivos de la misma. Aunque ya se insinuó, no importa reiterarlo, la tercerización está prohibida legalmente y, la Municipalidad (gobierno municipal) está habilitada constitucional y legalmente para realizar las autorizaciones y controles que fueren necesarios con sus límites y fundamentos legales expresados.

Asesoría General de Gobierno.

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